Desvio de Função: o Que é e Como Evitar?

Embora seja relativamente comum ser contratado para um trabalho e, no dia a dia, ter uma função diferente, é preciso ter atenção quanto ao desvio de função.

O deslocamento de atividades pode gerar, na maioria dos casos, um processo na Justiça do Trabalho e, muitas vezes, por culpa dos próprios empregadores, que não conhecem os pormenores das leis trabalhistas.

Quando isso acontece, as partes ficam cheias de dúvida sobre como lidar com a situação, especialmente se a atividade não está estipulada em contrato. 

Portanto, é necessário que as empresas estejam familiarizadas com o conceito de desvio de função e saber como lidar com ele.

Quer saber mais sobre o assunto? Então, confira o texto!

• O que é desvio de função?
• Acúmulo de função X desvio de função
• O que a lei trabalhista diz sobre desvio de função?
• Como provar o desvio de função?
• Quais as consequências do desvio de função?
• Como evitar o desvio de função?
• O papel do RH
• Como se portar nesses momentos?

O que é desvio de função?

Em poucas palavras, o desvio de função é caracterizado pelo exercício de tarefas e responsabilidades diferentes do combinado em contrato entre o empregado e o empregador.

Isso pode acontecer tanto porque o colaborador se vê obrigado a assumir alguns serviços por receio de ser demitido ou porque a empresa o deslocou de posição. 

De qualquer forma, é essencial que um novo contrato seja tratado entre as partes, para que todas as atividades estejam previstas no documento. Do contrário, caracteriza-se o desvio de função. 

O deslocamento de atividades pode acontecer em qualquer relação de trabalho, seja ela CLT, temporária ou como pessoa jurídica. E, em todas as situações, é cabível a penalização judicial.

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Acúmulo de função x desvio de função

Outro conceito bem familiar para os trabalhadores é o acúmulo de função. Ao contrário do que se pode pensar, ele não é equivalente ao desvio de função. 

O acúmulo de funções é, na verdade, quando o colaborador, além das atividades previstas em seu contrato, é responsável por outras tarefas na empresa. 

Dessa forma, tem-se um aumento no número de atividades diárias do trabalhador. 

Já o desvio de trabalho é a mera troca entre uma função e outra. Aqui, não há aumento no número de atividades do colaborador, mas sim, um remanejamento delas. 

O que a lei trabalhista diz sobre o desvio de função?

De acordo com a atual legislação trabalhista, um empregador pode pedir para que seu funcionário exerça uma função distinta daquela descrita em seu contrato.

Entretanto, essa nova função deve se relacionar diretamente com seu cargo. Caso contrário, é um cenário que caracteriza o desvio do trabalho. 

Ou seja, mesmo que um empregador possa legalmente reposicionar um colaborador, o desvio de trabalho não é previsto por lei. 

Por isso, para que o reposicionamento seja feito de maneira legal, ele precisa ter relação com a função original do empregado. 

Se não for o caso, é importante que ambas as partes entrem em um acordo e, então, assinem um novo contrato. 

Trabalhador formal 

Para que qualquer mudança seja feita em uma relação contratual, é necessário que as duas partes estejam cientes. 

De acordo com o artigo 468 do Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943: 

“Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Trabalhador terceirizado

Mesmo quando o funcionário é terceirizado, o desvio de função no trabalho não é legalizado. Esses trabalhadores são respaldados pelo Artigo 5º-A da Lei 13.429/2017, que diz:

“§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços”. 

Como provar o desvio de função?

Quando não é seguida a lei e acontece o desvio de trabalho, o colaborador deve organizar algumas evidências para tomar as devidas medidas jurídicas.

Isso acontece porque, de acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil e o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quem deve provar o desvio é o empregado.

Para isso, é preciso que o colaborador apresente provas documentais de que exercia outra função daquela para a qual foi contratado.

Esses documentos podem ser trocas de e-mails, mensagens ou áudios em que fique claro que o empregador está infringindo o contrato estabelecido. 

Em alguns casos, também podem ser chamadas testemunhas para descrever as atividades que o colaborador exercia. 

Quais as consequências do desvio de função?

Desviar a função de um trabalhador dentro de uma empresa pode gerar diversas consequências para o empregador, que vão além da monetária. 

Reajuste de salário

Caso o trabalhador entre com uma ação judicial contra a empresa, uma das possíveis consequências é o aumento do salário da pessoa. 

Assim, o empregador terá que pagar retroativamente o ajuste no pagamento do colaborador. 

Esse reajuste reflete em todas as verbas salariais, que vão desde o aviso prévio até o FGTS e 13º salário. 

Além disso, as horas extras que o funcionário trabalhou devem ser pagas, junto a uma multa de 40% sob o valor de seu salário. 

Indenizações

Quando as atividades exercidas pelo empregado têm remuneração maior que a dele, o que ocorre é o reajuste salarial.

Entretanto, se a atividade feita tem remuneração inferior, a empresa terá que arcar com uma indenização por danos morais, também a ser paga ao funcionário. 

O processo de como calcular indenização por desvio de função envolve questões como possíveis mudanças no salário e também danos gerados pelo desvio.

Rescisão indireta

A rescisão indireta é aquela requerida pelo empregado por meio de uma reclamatória trabalhista perante a Justiça do Trabalho.

Ela pode ser feita quando o empregador infringe as cláusulas do contrato de alguém — sendo uma espécie de justa causa por parte do colaborador. 

Depois da reclamatória ser ajuizada pela Justiça do Trabalho, o empregado pode pleitear o direito a diferenças salariais. 

Isso pode acontecer até dois anos após a extinção do contrato e contabilizar os direitos dos últimos cinco, contados do ajuizamento da ação.

Problemas para a imagem da empresa

Quando uma empresa sofre com muitos processos trabalhistas, principalmente por conta de desvio de função, normalmente, vem atrelado a um impacto negativo em sua imagem perante a sociedade. 

Uma vez que muitos trabalhadores acabam compartilhando experiências profissionais, esse tipo de fama pode afugentar candidatos em potencial para vagas futuras ou em aberto. 

Como evitar o desvio de função?

Para que o desvio de função não ocorra, é necessário que o trabalhador e o empregador estejam na mesma página.

Isso é, o empregado deve entender claramente as atividades exercidas diariamente — que têm de estar em consonância com aquelas expostas em seu contrato de trabalho. 

Caso o empregador necessite que o colaborador exerça alguma função que não foi estipulada em contrato e não tem relação com a atividade original, um novo documento estabelecendo as atividades deve ser redigido entre as partes. 

O papel do RH

O Recursos Humanos de uma empresa é responsável por contratar e gerir seus funcionários. Ou seja, é o setor responsável pelo bem-estar das relações trabalhistas existentes em um ambiente.

Assim, o RH deve estar atento às atividades feitas e propostas aos seus colaboradores para evitar que a empresa se veja em apuros. 

É também no setor de Recursos Humanos que um colaborador pode relatar que está exercendo atividades incompatíveis com o seu cargo.

A partir do momento em que isso ocorre, é necessário que o RH aja de maneira condizente para respeitar o funcionário e também não prejudicar a empresa.

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Como se portar nestes momentos?

Caso perceba que existe uma divergência entre as atividades exercidas pelo trabalhador e aquelas para as quais ele foi contratado, é importante que o RH da empresa faça o intermédio da conversa entre as partes.

Outra opção é que o setor converse com o superior do funcionário, a fim de saber o que está acontecendo. 

Se existir uma conversa entre as partes e, mesmo assim, não houver mudanças nas atividades diárias do colaborador, o funcionário pode procurar seu sindicato ou um advogado trabalhista para entrar com uma ação judicial contra a empresa. 

Por isso, a partir do momento em que se nota a discrepância entre as atividades feitas e aquelas listadas em contrato, o trabalhador já deve começar a juntar provas do que está acontecendo.

Esses documentos podem ser usados tanto na hora de falar com o RH da empresa quanto em uma ação judicial. 

Do ponto de vista do empregador, a partir do momento em que é pontuado o desvio de função, sua melhor opção é fazer as mudanças possíveis para agir de acordo com a lei. 

Com isso em vista, a melhor alternativa é propor um novo contrato para o empregado. 

As relações trabalhistas, quando feitas de forma certa, só têm a agregar para uma empresa. 

O desvio de função, por mais que seja comum em diversos setores do mercado, não deve acontecer.

Por isso, caso você esteja dentro de uma dessas dinâmicas de desvio de função, existem medidas que podem ser tomadas para que isso mude.

Aproveite para assistir ao nosso vídeo sobre ação trabalhista e reivindicação de direitos.

Conclusão

Como você viu, o desvio de função é uma questão que pode gerar problemas junto aos profissionais contratados via CLT. Com a observação das regras, é possível evitar problemas como ações judiciais e indenizações, garantindo melhor controle.

Para se aprofundar no assunto, aproveite e conheça tudo o que é necessário sobre o processo trabalhista!